Дополнительная необходимость согласования сделок M&A в рамках 57-ФЗ, объектом которых не являются стратегические предприятия

А.В. Вакуленко — партнер юридической компании «Шаповалов Петров», кандидат юридических наук, член Общества экспертов России по недропользованию.



С 09.01.2023 г. вступили в силу поправки в Федеральный закон от 09.07.1999 г. № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» (далее — 160-ФЗ).

Данные поправки могут повлечь необходимость согласования сделок купли-продажи акций (долей) хозяйственных обществ, в результате которых устанавливается контроль иностранным инвестором, даже если объект сделки не является предприятием, имеющим стратегическое значение, по смыслу Федерального закона от 29.04.2008 г. № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций …» (далее — 57-ФЗ).

Так, если ФАС России узнает о предстоящей сделке или получит предложение от заинтересованных федеральных органов исполнительной власти (далее — ФОИВ) о необходимости информирования председателя Правительственной комиссии по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации (далее — Правительственная комиссия) о предстоящей сделке, то она в течение пяти рабочих дней:

• уведомляет участника сделки (иностранного инвестора) о необходимости приостановки сделки;
• направляет в Минобороны России, ФСБ России, Минприроды России и иные заинтересованные ФОИВ запросы о необходимости информирования Председателя Правкомиссии о предстоящей сделке.

После поступления мотивированных предложений от ФОИВ надзорный орган в течение пяти рабочих дней либо уведомляет участника сделки об отсутствии необходимости информирования председателя Правительственной комиссии, либо направляет Председателю информацию о сделке иностранного инвестора.

Такие действия ФАС России обязано совершить, если предметом сделки является в том числе общество:

• осуществляющее пользование участком недр, который не отнесен к участкам недр федерального значения (далее — УНФЗ), расположен на территории одного субъекта РФ или территориях двух и более субъектов РФ и содержит: 
• - на основании сведений государственного баланса запасов полезных ископаемых, начиная с 1 января 2006 г., месторождения с извлекаемыми запасами:

- нефти от 50 до 70 млн т; 
- с запасами газа от 30 до 50 млрд м³;
- коренные (рудные) с запасами золота от 30 до 50 т;
- запасами меди от 300 до 500 тыс. т;

• - на основании сведений государственного кадастра месторождений и проявлений полезных ископаемых проявления урана, особо чистого кварцевого сырья, редких земель иттриевой группы, никеля, кобальта, тантала, ниобия, бериллия, алмазов (за исключением россыпных), лития (за исключением гидроминерального сырья), металлов платиновой группы (за исключением россыпных);
• осуществляющее контроль над хозяйственными обществами, осуществляющими пользование участками недр, не отнесенными к УНФЗ, при условии, что объём запасов полезных ископаемых месторождений совокупности таких участков недр на основании сведений государственного баланса запасов полезных ископаемых одного вида, начиная с 1 января 2006 года, составляет суммарно: 

- 70 млн т нефти; или
- 50 млрд м³ газа; или
- от 500 тыс. т меди; или
- 50 т золота коренных (рудных) месторождений.

Надзорный орган уведомляет участника сделки (иностранного инвестора) в течение трёх рабочих дней о необходимости согласования сделки в порядке 57-ФЗ, если председателем Правительственной комиссии будет принято такое решение.

Настоящие правки в 160-ФЗ устанавливают ещё один барьер для входа иностранного инвестора в добычной бизнес на территории РФ. Причём они касаются всех иностранных инвесторов, а не только из недружественных иностранных государств.

ФАС России получает дополнительные полномочия выявлять и приостанавливать сделки на этапе подготовки к их заключению, а председатель Правительственной комиссии направлять или не направлять сделки на согласование по процедуре, предусмотренной 57-ФЗ, даже если предприятия не относятся к стратегическим.

Такое выявление надзорным органом возможно как на этапе согласования сделок экономической концентрации в порядке Закона о защите конкуренции, так и на основании получаемой информации от заинтересованных органов власти (Минфин России, Минпромторг России и т.д.).

Дополнительно следует учесть, что недобросовестные конкуренты сторон сделки могут направить соответствующую информацию в ФАС России, если у них будет так называемый «инсайд».

При этом нужно не забывать, что ещё существует дополнительный порядок согласования сделок купли-продажи акций (долей), влекущих установление, изменение или прекращение контроля иностранным инвестором, предусмотренный указами Президента РФ от 05.08.2022 г. № 520 и от 08.09.2022 г. № 618.

Сделки, совершённые в отсутствие согласования Правительственной комиссии являются ничтожными (ст. 15 ФЗ-57, ч. 13 ст. 6 160-ФЗ).

ФАС России в судебном порядке может применить последствия недействительности ничтожной сделки — лишить права голоса покупателя, контролируемого иностранным инвестором, либо обязать иностранного инвестора вернуть приобретённую долю продавцу (см. дело ООО «Амурмедь» № А04-899/2020).

С 2022 г. надзорный орган изменил судебную тактику и стал через суд обращать проданные доли (акции) иностранному инвестору в доход государства, а реестродержателей обязывать зачислять акции на лицевые счета Росимущества (см. дела ООО «Ловозерский ГОК» № А42-10735/2019, ООО «ММРП» № А42-7217/2021 и АО «Порт Пермь» № А50-10758/2017).

Обоснованием этого является наличие в ст. 169 ГК РФ специального правового последствия недействительности ничтожной сделки — обращение незаконно полученного в доход государства.

В этой парадигме возврат продавцом уплаченного покупателем за приобретённую долю (акции) будет решаться им в отдельном претензионном или судебном порядке с учётом особенностей перечисления денежных средств иностранным инвесторам из недружественных государств, установленных указом Президента РФ от 05.03.2022 г. № 95.

Опубликовано в журнале «Золото и технологии», № 1 (59)/март 2023 г.