Механизм роялти как способ оплаты за приобретение компаний, добывающих драгоценные металлы

А.В. Вакуленко — Директор правового департамента Группы компаний Auriant Mining, кандидат юридических наук.




В международной практике заключения сделок M&A по приобретению компаний в горно-рудном секторе, в том числе в сфере добычи драгоценных металлов (далее — Оператор), в качестве оплаты стоимости приобретения таких компаний помимо фиксированной части нередко может вводиться переменная часть, а именно так называемое роялти.

Следует сказать, что в ряде иностранных юрисдикций (Чили, Мексика, Турция и т.д.) чаще всего на практике используются договорные формы сотрудничества компаний по совместной разработке месторождений без создания самостоятельного юридического лица (совместные предприятия) вместо непосредственного приобретения Оператора в рамках сделок M&A. В этих случаях компании заключают модельные соглашения о совместной деятельности с условием об увеличении доли участия (earn-in and joint ventureag reements). По условиям таких соглашений в рамках совместных предприятий у каждой из сторон формируется определенный процент долевого участия (working interest) с условиемего последующего увеличения для одной из сторон при наращивании уровня финансирования проекта.

Нередко в указанных выше соглашениях отдельно прописывается условие о том, что при невыполнении одной из сторон своих обязательств по финансированию проекта происходит размытие ее процента долевого участия. При этом, если такой процент после размытия становится ниже 10 %, то он автоматически конвертируется в роялти. Также в указанных соглашениях отдельно может прописываться условие о возможности обратной покупки роялти (buy-back) лицом, которое его изначально предоставляет.

В российском праве аналогов механизму earn-in and joint venture agreement нет, но базовая идея чем-то напоминает принцип осуществления совместной деятельности сторонами в рамках договора о простом товариществе.

Что такое механизм роялти, как способ оплаты в рамках сделок M&A, существующий в англо-американской правовой системе?

Роялти представляет собой платеж Получателю роялти (Продавцу Оператора), осуществляемый Плательщиком роялти (Покупателем Оператора), в размере определенного процента от стоимости добытого Оператором полезного ископаемого либо от размера выручки от реализации Оператором такого полезного ископаемого.

Роялти как способ оплаты сделок M&A по приобретению Операторов, чаще всего применяется:

• юниорскими компаниями, которые не намерены осуществлять капитальные инвестиции в разработку открытого месторождения. То есть, целью данных компаний изначально является открытие месторождения и его продажа потенциальному инвестору без самостоятельной разработки;
• компаниями, которые не в состоянии самостоятельно инвестировать средства в разработку всех имеющихся у них месторождений в рамках предоставленных лицензий на добычу полезных ископаемых и которые заинтересованы в конвертации доли своего участия в Операторе в роялти.

Обычно, обязательство о выплате роялти прописывается в отдельном, заключаемом сторонами сделки M&A, соглашении. Причем соглашение о выплате роялти является неотъемлемой частью соглашения о приобретении Оператора (SPA). Фактически соглашение о выплате роялти отражает порядок оплаты переменной части стоимости приобретения долей (акций) Оператора.

В некоторых иностранных юрисдикциях соглашение о выплате роялти должно быть зарегистрировано в соответствующих государственных реестрах. Например, в Канаде в провинции Онтарио соглашение о выплате роялти, с целью обременения договора аренды земельного участка с правом добычи полезных ископаемых на данном земельном участке (Mining Lease), должно быть зарегистрировано в Министерстве природных ресурсов Онтарио в Реестре прав на недвижимое имущество, связанных с освоением государственных природных ресурсов (Land Register).

Уникальность механизма роялти заключается в том, что он предоставляет Получателю роялти особые коммерческие преимущества по сравнению с собственником Оператора, поскольку такой Получатель имеет постоянный доход от разработки Оператором месторождения и не несет финансовых рисков, связанных с его разработкой, за исключением риска неполучения роялти в связи с непреступлением Оператора к коммерческой добыче полезного ископаемого, досрочного прекращения прав Оператора на добычу полезного ископаемого и т.д.

Какие на сегодняшний день существуют общепринятые виды роялти и стандартные вычеты, применяемые к ним?

В основном в международной практике сформировалось общепринятое понимание допустимых вычетов, применяемых для различных видов роялти, но в конечном счете эти вычеты могут варьироваться в зависимости от договоренности сторон.

Остановимся на основных видах роялти и применяемых к ним вычетам.

1. Роялти рассчитываемый как определенный процент от общей выручки Оператора в течение определенного периода времени (включается и выручка от реализации добытых полезных ископаемых и иная выручка — предоставления услуг, выполнение работ и т.д.), с минимум видов удержаний (Gross Royalties).

2. Роялти рассчитываемый как определенный процент от прибыли, получаемой Плательщиком роялти, с реализации аффинированного драгоценного металла за вычетом расходов на транспортировку руды (концентратов), содержащих драгоценный металл, на аффинаж и транспортировку аффинированного драгоценного металла к месту реализации, страховки, связанной с такой транспортировкой, расходов на аффинаж и уплату обязательных платежей, связанных с добычей Оператором полезных ископаемых (Net Smelter Return).

Для роялти, исчисляемого с прибыли от добычи драгоценных металлов, виды удержаний обычно строго ограничены и минимальны. А вот для роялти, применительно к не драгоценным металлам, виды удержаний гораздо более разнообразны.

3. Роялти рассчитываемый как определенный процент от прибыли, получаемой Плательщиком роялти, с реализации аффинированного драгоценного металла за вычетом капитальных затрат Оператора на производство, виды которых отдельного оговариваются в соглашении о выплате роялти (Net Profit Interest).

Обычно Net Profit Interest начинает выплачиваться только тогда, когда Оператор компенсирует свои капитальные затраты на производство драгоценного металла (геологоразведка, вскрышные работы и т.д.).

В данном случае, хотя Получатель роялти и не обязан финансировать деятельность Оператора по добыче полезных ископаемых, но увеличение капитальных затрат на производство драгоценного металла неизбежно приводит в уменьшению размера выплат роялти.

4. Роялти рассчитываемый как определенный процент от прибыли, получаемой Плательщиком роялти, с реализации аффинированного золота за вычетом фиксированного размера удержания (Royalty Stream).

Очень часто такой фиксированный размер удержаний эквивалентен размеру себестоимости производства аффинированного драгоценного металла, что, безусловно, гораздо больше размера удержаний, предусмотренных Net Smelter Return.

Преимущество Royalty Stream перед Net Smelter Return заключается в том, что за счет фиксированного размера удержаний у компании Плательщика роялти высвобождаются дополнительные денежные средства, которые он может направить на финансирование своих проектов.

5. Роялти рассчитываемый как определенный процент от прибыли, получаемой Плательщиком роялти, с реализации аффинированного драгоценного металла без учета каких бы то ни было удержаний (Overriding Royalties).

Обычно данный вид роялти применяется в нефтегазовом секторе (данный вид роялти, например, унифицирован в Методике расчета Overriding Royalties 1997 г., утвержденной Канадской ассоциацией владельцев нефтеносных участков).

Предусмотрен ли механизм роялти в Российской юрисдикции?

Как такового понятия роялти в смысле фиксированного платежа от выручки Оператора за реализацию добытого полезного ископаемого в российском законодательстве нет.

В Гражданском кодексе Российской Федерации (далее — ГК РФ) под роялти (и то это прямо не указано в ГК РФ) понимаются лицензионные платежи в виде процентных отчислений от дохода (выручки) Лецинзиата в пользу Лецинзиара по лицензионному договору (п. 5 ст. 1235 ГК РФ).

Кроме этого, понятие роялти, как регулярные платежи за пользование недрами, уплачиваемые государству в рамках заключенного соглашения о разделе продукции, существовало в Федеральном законе от 30.12.1995 г. № 225-ФЗ «О соглашениях о разделе продукции» (п. 4 ст. 13 ФЗ) до 02.09.2010 г. С этой новой даты вступили изменения в п. 4 ст. 13 указанного Федерального закона (на основании Федерального закона от 06.06.2003 г. № 65-ФЗ) и регулярные платежи за пользование недрами стали именоваться ренталср.

Вполне понятно, что ренталс по своему смыслу, являясь обязательным регулярным платежом Оператора за пользования недрами, выплачиваемым государству, ни как не может быть тождественен механизму роялти, как способу оплаты переменной части стоимости акций (долей) Оператора, уплачиваемой Покупателем акций (долей) этого Оператора.

Возможно ли структурировать сделку M&A по российскому праву с использованием механизма роялти?

Возьмем в качестве примера российского Оператора (общество с ограниченной ответственностью), владеющего лицензией на разведку и добычу полезного ископаемого, долю в уставном капитале которого хочет продать компания, прямо или косвенно владеющая Оператором (Продавец доли).

Российская судебная практика выработала четкую позицию о том, что доля участника в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью не является вещью, а представляет собой способ закрепления за лицом определенного объема имущественных и неимущественных прав и обязанностей участника такого общества, поэтому положения ГК РФ о купле-продаже применяются к договору уступки (продажи) доли в уставном капитале общества лишь постольку, поскольку они не противоречат специфике доли как предмета сделки (постановление Президиума ВАС РФ от 11.10.2011 г. № 5950/11 по делу № А40-66193/10- 83-605).

В данном случае цена покупки доли может устанавливаться сторонами в виде твердой фиксированной суммы, исходя из критериев, определяющих стоимость доли (стоимость чистых активов общества, балансовая стоимость активов общества на последнюю отчетную дату, чистая прибыль общества и др.) (абз. 3 п. 4 ст. 21 ФЗ об ООО), либо, когда фиксированная цена в договоре не определена, в порядке, установленном п. 3 ст. 424 ГК РФ, т.е. по цене приобретения долей Продавцом доли у прежнего участника Оператора.

То есть, российский законодатель не предусматривает введения в качестве цены за приобретение доли в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью такую переменную величину как роялти.

К тому же по смыслу ГК РФ и ФЗ об ООО цена покупки доли в уставном капитале — это некая фиксированная величина и не важно, рассчитана она на основании определенных критериев или взята по аналогу приобретения доли у предыдущего участника. Роялти в данном случае не может быть рассчитан в абсолютных цифрах, можно только установить предел (CAP) размера выплаты роялти. Кроме того, стороны, заключая соглашение роялти, не понимают, когда фактически Плательщик начнет их выплаты и когда закончит. Можно было бы предположить, что выплаты роялти заканчиваются сроком действия лицензии на разведку и добычу полезных ископаемых, но срок действия такой лицензии может быть продлен в соответствии с нормами Закона РФ от 21.02.1992 г. № 2395-1 «О недрах».

Очевидно, что когда стороны договора купли-продажи доли в уставном капитале российского Оператора принесут для нотариального удостоверения договор купли-продажи доли, вместе с его неотъемлемой частью – соглашением о выплате роялти (п. 11 ст. 21 ФЗ об ООО), российский нотариус им в этом откажет.

В этой связи видится более целесообразным структурировать сделку купли-продажи доли в уставном капитале российского Оператора вместе с соглашением о выплате роялти в иностранной юрисдикции путем предварительной реструктуризации владения Оператором — регистрации Продавцом своего юридического лица (NewCo) в иностранной юрисдикции, перевода прав владения долей в уставном капитале российского Оператора на NewCo и заключения с Покупателем договора купли-продажи акций этого NewCo с одновременным заключением с ним соглашения о выплате роялти (косвенное владение Покупателем долей в уставном капитале российского Оператора).

Вместе с тем нельзя не отметить, что при проведении предварительной реструктуризации владения российским Оператором по схеме, изложенной выше необходимо учитывать последние изменения российского законодательства, связанные с деофшоризацией, в частности Федеральный закон от 24.11.2014 г. № 376-ФЗ («антиофшорный закон»), а также введение санкций в отношении России и т.д.

Кроме того, Плательщик роялти для проведения выплат должен аккумулировать у себя денежные средства, полученные Оператором от реализации добытого полезного ископаемого. Это возможно, например, через предоставление процентных займов Оператору либо через выплату Оператором дивидендов через зарегистрированную Плательщиком роялти NewCo.

Вместе с этим Получатель роялти несет риск неполучения указанных платежей, поскольку деятельность Оператора может быть убыточной и в этом случае ни какой речи о выплате дивидендов Плательщику роялти быть не может, поскольку дивиденды выплачиваются из чистой прибыли (ч. 1 ст. 28 ФЗ об ООО), кроме того, в отношении Оператора может быть начата процедура банкротства, и тогда Плательщик роялти по предоставленным договорам займа Оператору становится кредитором третьей очереди и вероятность получения денежных средств по этим договорам займа от Оператора с целью выплаты роялти становится достаточно эфемерной. Кроме того, право пользования недрами российского Оператора может быть досрочно прекращено (ст. 20 Закона РФ «О недрах») либо Оператор может в принципе не приступить к коммерческой добыче полезного ископаемого в течение срока действия лицензии на добычу полезных ископаемых.

В связи со всем вышеизложенным, можно порекомендовать сторонам, участвующим в сделке по купли-продаже акций (долей) российских добывающих компаний, с использованием механизма роялти, структурировать сделку не в российской юрисдикции.

Кроме того, в соглашении о выплате роялти и договоре купле-продажи акций (долей) Оператора, с целью минимизации риска Получателя роялти, целесообразно:

• максимально подробно прописывать права Получателя роялти в части посещения его представителями лицензионной площади Оператора, проверки документов первичной бухгалтерской отчетности Оператора и Плательщика роялти и т.д.;
• ввести норму об обязательстве Оператора и Плательщика роялти по поддержанию действия лицензии на разведку и добычу полезных ископаемых;
• отразить, что все продаваемые оператором драгоценные металлы должны быть проданы по коммерчески оправданной стоимости с привязкой определения стоимости драгоценного металла к стоимости, устанавливаемой, например, Лондонской ассоциацией участников рынка драгоценных металлов или Центральным банком России;
• установить механизмы компенсации потерь и убытков в случае досрочного прекращения действия лицензии Оператора, его банкротства, переоформления лицензии Оператора на третьих лиц и т.д.

E-mail: alexey.vakulenko@auriant.com

Опубликовано в журнале «Золото и технологии», № 1 (31)/март 2016 г.