Недоступные льготы по НДПИ

С.Ю. Шаповалов — управляющий партнер юридической компании «Налоговая помощь».

С 1 января 2013 года заработал Федеральный закон от 30.09.2013 № 267-ФЗ, который ввел новые налоговые льготы для предприятий, расположенных в Восточной Сибири и на Дальнем Востоке. Государство предлагает налогоплательщикам льготы по налогу на прибыль и НДПИ в обмен на их инвестиции в собственные основные средства: покупаете, к примеру, новую технику и получаете неплохую налоговую скидку (на первых порах доходящую до 100 процентов). Выгодная сделка!

Закон № 267-ФЗ ориентирован в первую очередь на предприятия, добывающие твёрдые полезные ископаемые. Это следует из того факта, что закон установил льготу по НДПИ, который платят исключительно недропользователи, и при этом исключил из сферы своего действия нефтегазовые предприятия.

Добыча золота и других драгметаллов формально также подпадает под действие закона, но его формулировки делают применение льгот золотодобывающими предприятиями если неневозможным, то точно опасным занятием. Условия получения льгот именно для золотодобытчиков сформулированы без учета специфики этого вида деятельности.

Например, Закон № 267-ФЗ требует, чтобы налогоплательщик осуществлял инвестиции в производство, расположенное на земельном участке, который принадлежит ему или находится на праве долгосрочной аренды (10 лет). Это требование является серьезной преградой для предприятий, добывающих россыпное золото. Как правило, отработка россыпи не может занимать 10 лет, поэтому брать в аренду землю под россыпью на 10 лет не имеет никакого смысла.

Если же инвестировать не в горный цех, который ведет добычу золотосодержащего песка, а в переработку россыпного золота, то длительная аренда под цехом переработки вполне возможна, но невыполнимым становится требование закона о минимальных инвестициях. Шлихово-обогатительная установка, которая используется для обогащения песков, не стоит 50 000 000 руб. Именно столько составляет минимальная инвестиция, предусмотренная Законом № 267-фз.

Не лучше ситуация у тех, кто добывает рудное золото. Закон устанавливает, что цель инвестиций — производство товара. При этом из положений закона, касающихся льготы по налогу на прибыль, следует, что товар — это то, что реализуется. Для большинства золотодобывающих предприятий товаром выступает золото аффинированное. Поскольку аффинаж золота происходит на аффинажном заводе, то тем самым не выполняется еще 1-2 требований Закона № 267-ФЗ.

Если завод расположен в другом субъекте РФ, то это нарушает правило, что производство товара должно быть расположено в одном субъекте. Но если даже аффинажный завод находится в одном с недропользователем субъекте РФ, то нарушается правило о реализации инвестпроекта на земельном участке, который принадлежит недропользователю или находится в долгосрочной аренде. Участок под аффинажным заводом не будет участком, на который у недропользователя есть какие-либо права.

Это правило можно попытаться преодолеть, но заметим, что это будет непросто и, кроме того, нельзя исключать, что налоговые органы с таким преодолением не согласятся и лишат недропользователя льгот.

Например, можно попытаться договориться с покупателем (то есть коммерческим банком), чтобы он покупал не химически чистое золото, а лигатурное. Главный вопрос этой схемы — а что будет с НДС: не потеряет ли недропользователь право на вычеты? Положения статьи 165 Налогового кодекса РФ позволяют утверждать, что реализация лигатурного золота будет облагаться НДС по ставке 0, то есть вычеты потеряны не будут. К сожалению, это только лишь наше мнение: не существует ни разъяснений по этому вопросу, ни судебной практики, что создает риск налоговых претензий. Кроме того, этот вариант требует согласия банка, а это может стать задачей нетривиальной. Недоступные льготы по НДПИ С.Ю. Шаповалов — управляющий партнер юридической компании «Налоговая помощь»

Другой вариант — признав товаром золото лигатурное, продавать золото аффинированное, понимая при этом заранее, что льгота по налогу на прибыль в данном случае полагаться не будет. Из-за того, что недропользователь будет заранее понимать, что льготу по налогу на прибыль он получить не в состоянии, налоговые органы могут занять позицию, что такой инвестпроект изначально не соответствует Закону № 267-ФЗ.

В настоящий момент времени сложно оценить как вероятность возникновения споров с налоговыми органами, так и их исход в тех спорных ситуациях, которые описаны выше. Нормы, которые могут породить такие проблемы, по сути являются уникальными для отечественного законодательства. Соответственно, отсутствуют какие-либо ориентиры, которые могли бы направить правоприменительную практику.

С точки зрения справедливости не вызывает сомнения, что законодатель вовсе не желал дискриминировать золотодобытчиков: это вышло случайно. С точки зрения буквы закона есть веские основания, чтобы в любой из описанных ситуаций отказать золотодобывающему предприятию в льготе или применить к нему неблагоприятные налоговые последствия (например, отказать в вычетах по НДС).

Добавим к этому, что наряду со специфическими проблемами золотодобытчики будут испытывать те же затруднения, которые являются общими для любого недропользователя (например, для угольщиков или тех, кто добывает руды неблагородных металлов), желающего воспользоваться инвест-льготами, предусмотренными Законом № 267-ФЗ. Например, закон требует под страхом лишения льгот по НДПИ абсолютно не допускать нарушений лицензии и технического проекта.

Все это в совокупности превращает применение Закона № 267-ФЗ для золотодобывающих предприятий в рисковую авантюру. Исправить ситуацию кардинально могут лишь законодательные поправки. Впрочем, в отсутствие каких-либо намерений у законодателя вносить в Закон № 267- ФЗ поправки немалую надежду приходится возлагать на суды. Те недропользователи, которые все же рискнут применить Закон № 267-ФЗ уже сейчас, рано или поздно создадут прецеденты, по которым смогут жить и все остальные. Что это будут за прецеденты, в пользу налогоплательщиков или налоговых органов, покажет только время.

Опубликовано в журнале «Золото и технологии», № 3 (25)/сентябрь 2014 г.