Антимонопольные нарушения в сфере недропользования

А.В. Вакуленко — директор правового департамента Группы компаний Auriant Mining, кандидат юридических наук, член Общества экспертов России по недропользованию.

В настоящее время основным нормативным правовым актом в сфере российского антимонопольного законодательства является Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о конкуренции). Под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (п. 7 ст. 4 Закона о конкуренции).

Наличие развитой конкурентной среды является необходимой составляющей для нормального формирования экономических отношений в различных сферах, в том числе в сфере недропользования.

Ограничение конкуренции в этой сфере может привести к монополизации рынков разведки и добычи полезных ископаемых, созданию дискриминационных условий для пользователей недр, ограничению доступа пользователей недр на указанные выше рынки, а также к иным антимонопольным нарушениям.

Антимонопольные требования в сфере недропользования имеют свою специфику, и в этой связи можно говорить о том, что антимонопольные нарушения совершаются на двух стадиях — на стадии допуска заявителя к конкурсу или аукциону на приобретение права пользования участками недр и на стадии реализации такого права.

Остановимся более подробно на каждой из стадий.

Виды антимонопольных нарушений на стадии допуска заявителя к конкурсу или аукциону на приобретение права пользования участками недр

1. Ограничение допуска хозяйствующих субъектов к участию в конкурсе или аукционе на приобретение права пользования недрами
В соответствии с ч. 2 ст. 17 Закона о конкуренции и абз. 2 ст. 17 Закона РФ от 21.02.1992 № 2395-1 «О недрах» (далее — Закон о недрах) запрещается не предусмотренное федеральными законами или иными нормативными правовыми актами ограничение органами государственной власти доступа к участию в торгах, запросе котировок, запросе предложений.

Суть данного антимонопольного нарушения достаточно проста. Государственный орган (Роснедра) необоснованно отказывает заявителю в принятии комплекта заявочных материалов на участие в конкурсе или аукционе на приобретение права пользования недрами либо признаёт такую заявочную документацию не соответствующей требованиям законодательства о недрах или требованиям о порядке проведения конкурса или аукциона. Причём основания к необоснованному отказу могут быть весьма разнообразными — отсутствие у заявителя необходимых для выполнения работ финансовых средств, ненадлежащее оформление копий представленных документов и справок о применяемых технологиях, оформление требуемых вспомогательных лицензий (например, лицензии на проведение маркшейдерских работ) на другом субъекте Российской Федерации и т.д. (Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 14.06.2013 по делу № А58-5218/2012).

При оценке правомерности принятия решений государственных органов (Роснедра) по отказу заявителям в участии в конкурсе или аукционе с точки зрения антимонопольного законодательства антимонопольный орган испытывает определённые сложности.

Это связано в первую очередь с тем, что зачастую в конкурсной документации требования к участникам являются размытыми и неконкретизированными.

В частности, одним из требований для участия в конкурсе или аукционе может являться наличие у заявителя технических и технологических возможностей для проведения разведки и добычи полезных ископаемых, а также необходимых технических средств. При этом в конкурсной документации не указывается какие конкретно технические и технологические возможности, а также технические средства должны быть у заявителя для освоения соответствующей лицензионной площади (Постановление ФАС Уральского округа от 09.10.2013 № Ф09-12278/12 по делу № А47-13058/11).

Отсутствие необходимой конкретики в конкурсной документации даёт возможность недобросовестным лицам манипулировать процедурой конкурса или аукциона с целью ограничения конкуренции на рынках разведки и добычи полезных ископаемых, а также создаёт коррупционную среду при предоставлении права пользования недрами.

2. Сговор участников-конкурентов при проведении конкурсов или аукционов на приобретение права пользования недрами
На основании п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, т. е. между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Согласно положениям ч. 1 ст. 8 Закона о конкуренции согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий: результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов и заранее известен каждому из них; действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

Согласованными действиями могут быть признаны действия хозяйствующих субъектов, совершенные ими на конкретном товарном рынке (в данном случае на рынках разведки и добычи полезных ископаемых), подпадающие под критерии, установленные законом и способные привести к результатам, удовлетворяющим интересы данных хозяйствующих субъектов.

В настоящее время право пользования недрами в большинстве случаев предоставляется через процедуру аукциона. Случаи проведения конкурсов достаточно редки. Причина этого проста — в конкурсной форме торгов присутствует субъективный критерий оценки заявки членами конкурсной комиссии, чего нет в аукционе. Поэтому аукционная форма торгов в большей мере служит обеспечению равного доступа всех заявителей к получению права пользования на участки недр.

В данном случае суть антимонопольного нарушения сводится к тому, что несколько заявителей-участников заключают устное соглашение о прекращении ценовой конкуренции после подачи первого ценового предложения и об отказе таких заявителей-участников от дальнейшей конкуренции на аукционе на получение права на разведку и добычу полезного ископаемого, что приводит к поддержанию цены на аукционе на низком уровне и обеспечивает победу одному из заявителей-участников (Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 21.09.2015 № Ф10-2605/2015 по делу № А35-8838/2014).

Безусловно, такие антиконкурентные действия участников торгов противоречат государственным интересам по привлечению наиболее подходящего пользователя недрами для отработки лицензионной площади, а также способствуют недополучению в бюджет части разового платежа, поскольку участники аукциона не делают ценовые предложения после подачи первого ценового предложения.

Вместе с тем отдельно следует отметить, что на сегодняшний день существует практика участия в торгах нескольких заявителей, являющихся по отношению друг к другу аффилированными лицами.

Следует указать, что законодательством прямо не установлен запрет на участие в торгах на получение права пользования недрами аффилированными лицами.

Такая практика возникла в связи с тем, что с учётом специфики недропользования хозяйственно-экономическая деятельность субъектов привязана к определённым географическим условиям, и очень часто есть только один претендент на получение права пользования недрами в рамках конкретной лицензионной площади.

Однако при участии в аукционе только одного претендента на получение права пользования недрами такой аукцион признаётся несостоявшимся (п. 74 приказа Минприроды России от 17.06.2009 № 156).

В этой связи заинтересованные участники аукциона находят выход из положения — заявочная документация подаётся от аффилированных лиц, один из которых становится победителем аукциона и в последующем победитель может заключить подрядный договор на проведение работ с «проигравшим» участником аукциона.

3. Предоставление государственным органом неограниченного монопольного доступа на рынки разведки полезных ископаемых
В соответствии с п. 8 ч. 1 ст. 15 Закона о конкуренции государственным органам запрещается создавать дискриминационные условия пользователям недр, в том числе в части предоставления доступа на рынки разведки и добычи полезных ископаемых. Такие дискриминационные условия могут создаваться не только путём ограничения допуска заявителей к участию в конкурсах и аукционах на приобретение права пользования недрами, но и путём предоставления монопольного права пользования недрами определённым лицам без проведения каких бы то ни было конкурсных процедур.

Примером этого служат действия Минприроды России по изданию приказа от 27.03.2015 № 150 «О внесении изменений в приказ Министерства природных ресурсов Российской Федерации от 15.03.2005 № 61 «Об утверждении Порядка рассмотрения заявок на получение права пользования недрами для геологического изучения недр (за исключением недр на участках недр федерального значения)» (далее — Приказ).

Настоящим Приказом АО «Росгеология», как единственное в России стратегическое акционерное общество, 100 % акций которого находится в федеральной собственности и приоритетным направлением деятельности которого является геологическое изучение недр, получило монопольное право на предоставление ему права геологического изучения неограниченного количества участков недр (за исключением участков недр федерального значения), по которым отсутствуют данные о наличии запасов углеводородного сырья и твердых полезных ископаемых и которые не были включены в программы или перечни объектов, предлагаемых для предоставления в пользование в целях геологического изучения за счет собственных (в том числе привлеченных) средств, на основании подаваемых им заявок (п. 1.3. и 1.5. Приказа № 61).

ФАС России усмотрела в Приказе нарушение ч. 1 ст. 15 Закона о конкуренции и возбудила в отношении Минприроды России дело о нарушении антимонопольного законодательства (дело № 1-15-164/00-04-15).

В ходе рассмотрения антимонопольного дела ФАС России вынесла предупреждение от 14.06.2016 по делу № 1-15-164/00-04-15, в котором указала на необходимость исключения из приказа Минприроды России от 15.03.2005 № 61 положений, предусматривающих исключительно для федеральных геологических компаний возможность монопольного обращения с заявками о предоставлении им вышеуказанных участков недр для геологического изучения.

Виды антимонопольных нарушений на стадии реализации права пользования недрами

1. Создание государственными органами или органами местного самоуправления дискриминационных условий для пользователей недр в части осуществления деятельности по разведке и добыче полезных ископаемых
В соответствии с п. 8 ч. 1 ст. 15 Закона о конкуренции и абз. 5 ст. 17 Закона о недрах антимонопольным нарушением считается создание государственными органами дискриминационных условий для пользователей недр.

Одним из примеров таких антиконкурентных действий является установление ограничения на привлечение пользователями недр иностранных граждан.

Например, губернатором Магаданской области 25 июня 2015 г. было принято постановление № 114-п «Об установлении на 2015 год запрета на привлечение хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность на территории Магаданской области, иностранных граждан, осуществляющих трудовую деятельность на основании патентов» (далее — Постановление).

Абзацем 1 п. 1 Постановления вводился запрет на 2015 г. на привлечение хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность на территории Магаданской области, иностранных граждан, осуществляющих трудовую деятельность на основании патентов, в области добычи руд и песков драгоценных металлов и руд редких металлов по ряду профессий.

Вместе с тем вторым абзацем названного пункта Постановления предусматривалось, что действие указанного запрета не распространяется на хозяйствующие субъекты, заключившие с Правительством Магаданской области соглашение о взаимодействии по приоритетному обеспечению рабочими местами жителей Магаданской области.

В итоге второй абзац п. 1 Поста новления был признан судом недействительным, поскольку был принят губернатором Магаданской области с превышением своих полномочий и противоречил п. 8 ч. 1 ст. 15 Закона о конкуренции (Апелляционное определение ВС РФ от 23.03.2016 № 93-АПГ16-2).

2. Необоснованное препятствование государственными органами или органами местного самоуправления осуществлению деятельности пользователями недр
В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 15 Закона о конкуренции запрещается необоснованное препятствование осуществлению деятельности хозяйствующими субъектами.

Одним из видов таких антиконкурентных действий в отношении пользователя недр может быть установление государственными органами или органами местного самоуправления экономически необоснованных коэффициентов, участвующих в формуле определения арендной платы земельных участков, на которых осуществляются разведка и добыча полезных ископаемых, что неизбежно сказывается на увеличении себестоимости добычи полезного ископаемого и может привести в принципе к остановке отработки лицензионных площадей.

В частности, органом местного самоуправления Республики Тыва (Хурал представителей муниципального района «Каа-Хемского района» Республики Тыва) было принято решение от 12.02.2011 № 5, в котором были установлены экономически необоснованные и завышенные коэффициенты, участвующие в формуле, определяющей порядок расчёта арендной платы земельных участков в Республике Тыва, для пользователей недр, занимающихся разведкой и добычей золота.

Управление ФАС по Республике Тыва вынесло решение, которым признало орган местного самоуправления нарушившим ч. 1 ст. 15 Закона о конкуренции в части установления экономически необоснованных указанных выше коэффициентов (Решение УФАС по РТ от 10.11.2014 по делу № 05-13- 01/11-15-14).

3. Дискриминация пользователей недр в предоставлении доступа к объектам транспорта и инфраструктуры
В соответствии с абз. 6 ст. 17 Закона о недрах запрещается дискриминация пользователей недр в предоставлении доступа к объектам транспорта и инфраструктуры.

На практике это может выражаться в ограничении доступа пользователя недр к арендуемому им земельному или лесному участку в пределах предоставленного горного отвода, другим пользователем недр, который арендует соседний участок, путём перекрытия дорог не общего пользования, являющихся единственным возможным путём пользователя недр к своему участку в силу географических особенностей и рельефа местности, а также установления на таких дорогах пунктов пропуска, шлагбаумов и т.д. (Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 19.07.2013 по делу № А58-5345/11).

Указанные выше действия пользователя недр, безусловно, являются прямым нарушением абз. 6 ст. 17 Закона о недрах.

Все вышеперечисленные примеры позволяют говорить о том, что на рынках разведки и добычи полезных ископаемых случаи нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации нередки. Причём, антимонопольные нарушения совершаются как государственными органами и органами местного самоуправления, так и непосредственно пользователями недр.

Для уменьшения случаев антимонопольных нарушений можно было бы предложить внести изменения в законодательство Российской Федерации в части более подробного описания требований, предъявляемых к заявочной документации потенциальных участников торгов, введения электронной формы проведения аукционов на право пользования участками недр местного значения, а также создания единого информационного ресурса, на котором бы размещалась подробная информация о всех проводимых торгах и т.д.

E-mail: alexey.vakulenko@auriant.com

Опубликовано в журнале «Золото и технологии», № 4 (34)/декабрь 2016 г.